竞争法之我见丨从几起案件看我国对“拦截视频广告行为”的司法审判态度
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近期，一则刊登在“浙江法院新闻网”的题为“浙江首例利用软件拦截视频广告纠纷案审结--法院认定被告拦截行为构成不正当竞争”的新闻引起了互联网业内、竞争法学界以及实务界的关注，对于“拦截视频广告”的竞争法合法性问题再次成为了关注焦点。
事实上，人民法院对于“拦截视频广告行为”进行审判在我国并非首次。作者拟通过对以往主要案件的梳理，针对我国法院在审理此类不正当竞争纠纷案件时对几个重点问题的审理思路简要介绍；同时针对个别问题提出作者的个人观点。
一、 标志性案件
1. 优酷视频诉金山“猎豹”浏览器不正当竞争案
2013年12月20日，北京市海淀区人民法院针对“优酷视频诉金山猎豹浏览器不正当竞争案”作出一审判决，认定金山猎豹浏览器非法拦截视频网站广告的行为侵犯了优酷的合法权益，构成不正当竞争；因此判决优酷胜诉，并判令金山猎豹浏览器的权利方北京金山网络科技有限公司停止侵权，向优酷赔偿损失30万元人民币以及其他合理费用，同时在金山猎豹浏览器首页对优酷公开致歉，消除影响。2014年9月12日，北京市第一中级人民法院对此案作出二审判决，驳回上诉并维持原判。
2. 爱奇艺等诉上海大摩“Adsafe净网大师”不正当竞争案
爱奇艺、聚力传媒、乐视网等视频网站于2015年针对上海大摩网络科技有限公司（“大摩”）分别向上海市闵行区人民法院先后提起了反不正当竞争诉讼。作者在以下部分仅选取爱奇艺案件举例介绍。
2015年11月23日，上海市闵行区人民法院对“爱奇艺诉大摩Adsafe净网大师不正当竞争案”作出一审判决，认定大摩开发运营的Adsafe净网大师具有“看视频不等待”的跳过他人视频广告的功能，并通过其网站向用户提供下载服务，违背公认的商业道德，损害爱奇艺之合法利益而为自己获益，属于不正当竞争行为；因此判决爱奇艺胜诉，并判令大摩停止侵权，向爱奇艺赔偿损失20万元人民币以及其他合理费用。2016年7月15日，上海知识产权法院对此案作出二审判决，驳回上诉并维持原判。
3. 优酷等诉杭州硕文“乐网”不正当竞争案
根据“浙江法院新闻网”2017年12月25日披露的信息，杭州硕文有限公司开发“乐网”软件拦截，使得一些视频网站的广告播放量缩水。优酷、搜狐、腾讯视频网站经营者为此于2017年向杭州铁路运输法院起诉。日前，杭州铁路运输法院审结这3起网络不正当竞争纠纷案，判决被告立即停止通过“乐网”软件屏蔽（拦截）优酷、搜狐视频网站播放页面中出现广告的行为，并赔偿原告经济损失及合理费用62万元。
二、 司法审判态度和思路
总体来讲，我国法院以往在审理“拦截视频广告行为”不正当竞争案件时的总体态度较为明确和一致，从态度上趋于保护目前视频网站“免费内容+广告”的商业模式。其认为该等商业模式不为法律禁止，应当受到法律保护，而拦截视频广告的软件违背诚实信用原则和公认的商业道德，属于不正当竞争行为。
具体到分析反不正当竞争行为的特定构成要件时，考虑到互联网行业法律规定的滞后性明显且可适用的法律较少、相对笼统，法院在此类案件中对某些问题的观点具有较大的参考价值，值得互联网企业关注。
1. 如何认定竞争关系？
《反不正当竞争法》调整的是竞争关系，因此，在审理互联网反不正当竞争案件时的一个首要任务就是认定竞争关系。然而，互联网企业之间的竞争已经从“版块式碰撞”向“网状融合型”迅速转化，这使得传统的认定竞争关系的方法显得较为局限，有必要界定广义的竞争关系，但同时也需要防止不当扩大竞争关系，从而削减互联网行业创新的积极性。
在爱奇艺诉上海大摩“Adsafe净网大师”不正当竞争案中，法院认为：“原、被告都是通过网络运营，向用户提供不同的网络服务内容，原告经营视频分享网站，被告通过网络运营其研发的涉诉软件，但被告涉诉软件‘看视频不等待’功能针对的目标对象是不特定的落入其运行原理的视频分享网站，被告利用如原告的视频分享网站运营涉诉软件，如果没有如原告的视频分享网站，则被告运营的涉诉软件‘看视频不等待’功能可谓无本之木、无源之水，不存在运营的基础和价值意义。因此，原被告虽然向用户提供的服务不相同，但两者相关联，被告运营的涉诉软件势必影响原告网站的经营，且原被告对此未提出异议，故本院认定原、被告之间的竞争关系。”
可以看出，此案中，法院在认定竞争关系时采用了“相关联”的评判标准进行认定。关于竞争关系的认定方法，北京高院在2016年发布的《涉及网络知识产权案件审理指南》（“《指南》”）中进行了相关规定。
《指南》第31条规定：“经营者之间具有下列关系之一，可能损害原告合法权益，造成交易机会和竞争优势变化的，可以认定具有竞争关系：（1）经营的商品或者服务具有直接或者间接的替代关系；（2）经营活动存在相互交叉、依存或者其他关联关系。”
因此，除了经营者的商品或服务具有直接或间接的替代关系外，如果经营活动存在相互交叉、依存或者其他关联关系，也能够认定为竞争关系。这一规定与爱奇艺案件中的竞争关系认定方法基本一致。当然，关于如何划定“关联关系”的界限，《指南》并没有细化，而是给各人民法院在审判实践中留出了解读空间，作者认为符合互联网行业审判的特点和需求。
2. 竞争行为的“正当性”
人民法院在审理“拦截视频广告”不正当竞争纠纷案时，往往涉及到对争议焦点--“竞争行为”是否具有正当性的认定，通常是对于某一新的“商业模式”的正当性进行评判。一般来说，在对竞争行为或商业模式的正当性进行判断时，需要结合具体行业公认标准和商业道德。如果正常情况下能够合理预期获得的商业机会，可以成为法律特别是《反不正当竞争法》所保护的法益；但是当竞争对手不遵守诚实信用原则和公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人合理预期的商业利益时，才为《反不正当竞争法》所禁止。
然而，如何划定这一界限？以下两个案例对我国法院在评判“竞争行为正当性”的尺度方面提供了对比参考。
在爱奇艺诉上海大摩“Adsafe净网大师”不正当竞争案中，一审法院认为：“原告‘免费+广告’的经营方式，是原告正常的经营活动，如果正如被告所称原告的视频广告时间长或广告质量不高，则应由优胜劣汰的市场竞争机制来调节，但被告无权干涉原告正当的经营行为。同时，原告向用户提供两种方案选择，有利于不同层面用户的需求，愿付费的，直接付费观看无广告的视频节目，愿以时间为对价的，则观看一段视频广告来获取观看视频节目的机会。被告通过‘看视频不等待’功能，使被告涉诉软件受到网络用户的青睐，但影响了原告爱奇艺网站的视频广告播放量，违反了诚实信用原则和公认的商业道德。”
二审法院认为：“市场经济鼓励自由竞争，但竞争必须是经营者通过付出自己的劳动而进行的正当竞争。如果经营者不当利用他人已经取得的市场成果来谋求自身竞争优势，则为不正当竞争”
然而，在爱奇艺诉UC浏览器的不正当竞争案 件中，爱奇艺主张UC浏览器可通过小窗播放视频并覆盖原视频播放页面。但法院认为，该展示模式当然也有利于延长用户在一个网站的访问时间，但不意味着移动端不能采用多屏模式向用户展示网站内容。该案中，小窗播放使用户在观看爱奇艺网站视频的同时，有可能切换至爱奇艺网站中其他网页或跳出爱奇艺网站浏览其他网站，增加了用户选择机会，充实了用户可获得网站内容的信息量，也激励爱奇艺公司为降低网站跳出率提高服务质量和水平。因此，法院认为被告通过UC浏览器提供小窗播放行为不构成对爱奇艺公司的不正当竞争。
因此，虽然上述两个案件都涉及新商业模式对既存商业模式的影响，都可能影响相关经营者的流量，但法院在两个案件中的审判结果却截然相反。主要原因在于，法院认为，前者不当干扰了其他经营者的商业模式，而后者则不具有不当性。但是，对于如何认定“不当”，法院目前主要根据诚实信用原则和公认的商业道德标准进行定性评判，主观性相对较强。
3. 何为“公认的商业道德”
如前所述，如何认定公认的商业道德对于认定行为正当性至关重要。关于如何认定公认的商业道德，《指南》第33条规定：“在涉及网络不正当竞争纠纷中，公认的商业道德是指特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。在对公认的商业道德进行认定时，应当以特定行业普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度，且应当符合《反不正当竞争法》第一条所规定的立法目的。”
《指南》第34条规定：“对公认的商业道德进行认定时，可以综合参考下列内容：（1）信息网络行业的特定行业惯例”；（2）行业协会或者自律组织根据行业特点、竞争需求所制定的从业规范或者自律公约；（3）信息网络行业的技术规范；（4）对公认的商业道德进行认定时可以参考的其他内容。”
当然，作者认为，鉴于目前互联网行业的寡头竞争局面，某些行业的行业协会规范或惯例往往主要反映市场内主要竞争者的利益诉求。因此，人民法院在处理包括拦截视频广告纠纷在内的互联网不正当竞争案件时，如果不加区分地完全依赖相关行业协会规范或者自律公约来判定“公认的商业道德”，可能无法科学地进行客观评判。
三、 作者建议
鉴于对互联网行业的不适当干预或者说对新商业模式的简单遏制有可能打击创新动力，阻碍行业创新，笔者建议人民法院在审理此类纠纷时考虑更多地引入专家辅助人，提供专门的经济学分析意见，从而帮助法官在判断商业模式的正当性时能够从量化角度同时考虑多个因素，进行更为全面的评判。
例如，经济学专家可以针对新商业模式对既存商业模式的干扰程度以及损害进行量化分析，还可以针对新商业模式对于消费者利益和社会整体福利的促进、对于既存市场竞争和整体效益的消极影响进行量化计算。同时，经济学专家还可以就经营者对新商业模式的投资与其收益是否成合理比例，支持新商业模式对于相关经营者、消费者以及社会整体创新的短期和长期影响等问题从经济学角度提供意见，从而帮助法官进行更为全面的评判。
最后，应当承认，人民法院在审理包括“拦截视频网站纠纷案件”等互联网不正当竞争纠纷案中面临多重挑战，的确不易。这些挑战既包括法律滞后性的挑战，又包括面临平衡不同利益和冲突的挑战，既包括处理技术创新和不正当竞争之间冲突、法律与政策之间冲突，还需在经营者利益、消费者利益和公共利益之间合理平衡。
期待看到我国互联网不正当竞争纠纷司法审判实践中更多具有创新性的观点和代表案件。
詹昊律师
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